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87號令24問(三)
日期:2017-10-27   來源:中國政府采購報

7.第二十條詳細列明了招標文件的內容,其中有哪些值得注意?

  徐舟:第一款第八項、第十一項、第十四項、第十五項,以及第二款中的“實質性要求”。

  第一,本條強調“采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的特點和采購需求編制招標文件”,這句話雖然聽上去比較原則,實際上含義很深刻。實踐中,我們發現很多招標文件“千人一面”。現在,借助電子化手段,編制招標文件非常方便,商務條款固定化,形成一個標準化、格式化的模板,然后根據采購人提出的采購需求進行拼接,就變成一份招標文件了。這必然會影響商務條款、評標辦法、合同條款等與采購需求的針對性和匹配性。

  87號令關于招標文件的編制,第一個要求便是采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的特點和采購需求編制招標文件,實際上也是為了解決上述問題。資格條件的設定、評標辦法的選擇、評審因素及分值的設置、合同條款、付款條件、交付狀態、交貨期要求等,應當圍繞項目特點、采購需求來設計,要與采購需求的重點、難點甚至一項項具體技術指標相對應,這才是一份具有專業水平的或者說合格的招標文件。

  第二,大家可以看到,《政府采購法》和18號令提到的都是“合同主要條款”,87號令改成了“擬簽訂的合同文本”。為什么要這么改?主要原因有兩個。其一是與《條例》的相關規定銜接。《政府采購法》第四十五條規定,“國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門,規定政府采購合同必須具備的條款。”《條例》第四十七條則改為“國務院財政部門應當會同國務院有關部門制定政府采購合同標準文本。”標準文本不同于示范文本,它是有特定含義的。所謂標準文本是有強制性的,就跟強制性標準一樣,在它規定的范圍內必須使用。示范文本則是推薦性的,可以用,也可以不用,但標準文本不行。為今后政府采購合同標準文本的應用預留下伏筆,這還只一小部分原因。其實87號令將招標文件中的“合同主要條款”改成“擬簽訂的合同文本”,更多是對以往實踐中有關問題的一個針對性藥方。

  招標文件中只載明合同的主要條款,少數采購人、采購代理機構甚至希望寫得越粗越好,這樣一來,供應商中標之后,他們在合同談判時就留有很大的空間。如果中標供應商是采購人的“種子選手”,合同可能簽得比較順利;如果不是,合同談判可能就成為采購人、采購代理機構讓中標人知難而退、放棄中標的一個手段。這種負面案例在以往的政府采購實踐中屢有發生,極大地損害了政府采購的公信力。正是針對這類問題,87號令將“合同主要條款”改成了“擬簽訂的合同文本”。今后,采購人與中標人簽訂合同時,直接按照招標文件中的合同文本,填充招投標相關結果即可。這一規定實際上也是87號令著力構建公開、公平、公正的市場交易規則的一個體現。

  第三,關于招標代理費的收取,第十四項提出“采購代理機構代理費用的收取標準和方式”,這一表述實際上認可了“招標代理費由中標人支付”這一實踐中的普遍做法。

  此前,監管部門根據《民法通則》《合同法》等規定,曾想推行“誰委托誰付費”這一理念。采購人、代理機構的關系屬于委托代理關系,代理機構接受采購人委托,為其提供編制招標文件、組織開評標等服務,由委托人(采購人)支付代理費,能夠強化委托代理法律關系,激發代理機構的積極性,促使其更好地為采購人服務。由中標人付費,雖然“羊毛出在羊身上”,最終還是由采購人負擔,但容易模糊采購代理法律關系,增加中標人的稅務成本等。考慮到采購人預算管理的現實問題、代理機構在某些情況下難以向采購人追要代理費的苦惱,以及出于對行業操作習慣的尊重,87號令最終未堅持“誰委托誰付費”。不過,為了防止代理機構向中標人亂收費,87號令要求將招標代理費用的收取方式和收費標準事先在招標文件中載明。

  第四,關于信用信息的查詢。《財政部關于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關問題的通知》(財庫〔2016〕125號)提出,要推行供應商信用信息查詢機制,其中“失信被執行人”“重大稅收違法案件當事人”“政府采購嚴重違法失信行為記錄”這三類信用信息是必須查詢的,都是比較嚴重的不良信用記錄,或者說是“一票否決”的,供應商存在這三類記錄中的任何一個,就沒有資格參加政府采購活動。除了這三類必須查詢的信用信息外,還有其他類別的信用信息,采購人、代理機構可以自主決定是否查詢,如果決定查詢其他相關信用信息,那么,招標文件中應當載明對這些信用信息的使用規則,比如對哪些優良信用記錄進行加分,對哪些不良信用記錄進行扣分等等。87號令吸納了這一規范性文件的規定,提升了其法律效力。

  第五,本條第二款規定,對于不允許偏離的實質性要求和條件,采購人或者代理機構應在招標文件中規定,并以醒目方式標明。對此,要注意兩點:其一,什么是實質性要求和條件?87號令有一個界定,所謂實質性要求和條件,就是不允許偏離的要求和條件。一旦偏離,投標將無效。舉個例子,在貨物招標中,交貨期一般都作為實質性要求,當然也有不作為實質性要求的。如果采購人對交貨期非常關注,可以將其設為實質性要求。假設招標文件要求采購合同簽訂后十五天以內交貨,并將其標注為實質性要求,那就不允許偏離。如果投標人承諾合同簽訂后第十天交貨,這屬于實質性響應;如果投標人承諾合同簽訂后第十六天交貨,那就屬于偏離了,其投標應為無效。其二,實質性要求和條件應在招標文件中規定,并以醒目方式標明,這是保障政府采購公平交易規則的又一具體體現。它一方面是對投標人的提醒,希望引起其重視,另一方面則是對采購人、采購代理機構尤其是對評標委員會的約束,意在限制評標委員會的自由裁量權。實質性要求和條件都是“一票否決”條件,關系重大,必須事先在招標文件中約定和載明。如果招標文件未標明,而由評標委員會在評標時決定某項要求或條件是否屬于實質性要求和條件,這不僅是對投標人的不公平,而且還會加劇實踐中本已存在的隨意認定無效標進而廢標的不合理現象。

  8.第二十七條第一款規定“采購人或者采購代理機構可以對已發出的招標文件、資格預審文件、投標邀請書進行必要的澄清或者修改,但不得改變采購標的和資格條件”,為什么強調“不得改變采購標的和資格條件”?

  徐舟:這一規定主要是針對招投標過程中可能存在的信息不對稱問題,目的是確保所有潛在供應商在招標信息獲取方面的公平性。為了便于大家理解這一規定,我舉個例子。

  假設有一座政府部門的舊辦公樓需要重新裝修,項目采購預算為300萬元。按照相關規定,該項目投標人具有建筑裝修裝飾工程專業承包三級以上資質即可(僅舉例說明,目前建筑裝修裝飾工程專業承包三級資質已取消)。采購人或采購代理機構可能出于種種考慮,不希望有太多的供應商參與投標,因此,在發布招標公告時,把資格條件設置得比較高,要求投標人具有建筑裝修裝飾工程專業承包一級資質。在這種情況下,那些具有二級或三級資質的潛在供應商看到這個招標公告后,覺得自己不符合資格條件,可能就會放棄投標。假設這時有供應商對此提出質疑,認為該項目資格條件設定屬于《條例》第二十條第二項“設定的資格、商務、技術條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”的情形。采購人或采購代理機構經研究后認為質疑事項成立,決定修改資格條件。然后,發布了一個招標文件澄清或修改公告,將招標文件原本要求的“具有建筑裝修裝飾工程專業承包一級資質”修改為“具有建筑裝修裝飾工程專業承包三級或三級以上資質”。這種情況下,那些在看了招標公告后就決定放棄參加投標的具有二級或三級資質的潛在供應商,由于沒有獲取招標文件,因而不會得到采購人或采購代理機構的招標文件澄清或修改通知。而且,由于現在各種政府采購標訊可以說是海量信息,通常情況下,供應商如果看了招標公告經評估后決定放棄、沒有進一步獲取招標文件的話,那么他們對該項目后續的相關信息,例如招標文件澄清公告、修改公告、延期公告等,一般是不會再進一步關注的。所以,這里就存在一個信息不對稱的問題。在以往的政府采購執法檢查中,甚至發現過有采購人或采購代理機構故意利用這種信息不對稱而進行虛假招標的案例。

  改變采購標的的做法及其可能產生的后果與改變資格條件原理相通,就不再重復解釋了。

  因此,為了確保公平、公正,防止少數采購人、采購代理機構利用澄清或修改招標文件的機會達到“控標”的目的,87號令突出強調了這一要求,即允許采購人、采購代理機構對已經發出的招標文件、資格預審文件、投標邀請書進行必要的澄清或者修改,但澄清或者修改時不得改變采購標的和資格條件。

  可能有人要問,如果我的項目確實有必要更改采購標的或者資格條件,怎么辦?就像我上面所舉的例子那樣。沒關系,87號令針對這種情況專門給出了解決路徑,那就是修改招標文件、資格預審文件或投標邀請書后重新招標。為什么重新招標可以?還有,重新招標不是又會影響采購效率嗎?因為重新招標要根據新的采購標的或資格條件發布新的招標公告,這對所有的潛在供應商來說,他們在項目招標信息獲取方面的機會是均等的。為了保證政府采購公平、公正這一更高的目標,對某些特定情形下的采購效率作出一些必要的犧牲是完全值得的。

  9.投標人必須參加開標嗎?為什么不允許評標委員會成員參加開標?

  徐舟:關于開標活動的參與主體,87號令第四十條有明確規定,即“開標由采購人或者采購代理機構主持,邀請投標人參加。評標委員會成員不得參加開標活動。”這一條內容雖然很簡短,但內涵非常豐富。

  首先,該條澄清了以往實踐中的一個困惑:投標人參加開標,到底是他的權利,還是他的義務?實踐中有不少地方把它作為投標人的一項義務,要求投標人授權代表必須參加開標活動,甚至有的地方還要求投標人必須由法定代表人親自參加,否則投標無效。這種做法對外地供應商、尤其是對那些頻繁參加各地招投標活動的大企業而言,顯然不夠公平,也沒有必要,可以說這就是一種差別待遇或歧視待遇。開標活動本身高度公開,開標現場有錄音錄像設備,已經能夠保證開標活動的公平、公正,并沒有非要投標人法定代表人當場親自做決策的事項。所以,87號令明確,參加開標是投標人的權利,即投標人有權參加,也有權不參加。除本條規定外,87號令第四十二條第三款進一步表明了參加開標活動是投標人的權利,即投標人未參加開標的,視同認可開標結果。

  其次,該條明確了哪些人不能參加開標活動,即評標委員會成員不得參加開標活動。以往的實踐中存在這一現象:開標時,一大排評審專家坐在臺上。這樣做有什么意義?完全沒有必要,而且違反了“評標委員會成員名單在評標結果公告前應當保密”的規定。所以,87號令明確評標委員會成員不能參加。需要注意的是,采購人代表作為評標委員會成員,也不得參加開標。今后,采購人委派人員參加開標、評標的,則參加開標和參加評標的人員要分別委派,相互分離。這一規定與采購人加強政府采購活動內控建設的要求是相呼應的。

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